欧意交易所,欧意,欧意交易平台,欧意注册,欧意靠谱吗,欧意APP下载,欧易交易所官网,欧易下载,欧易下载链接,欧易apk下载,欧易网页版,欧易交易所,欧易下载,欧易官网,okx官网,欧易客户端下载
基于虚拟现实技术创设的3D高沉浸式虚拟世界具有“高沉浸性”“虚实融合性”特点，旨在为用户提供逼真的沉浸式体验。区块链技术为虚拟世界内财产权的确认、流转提供了保障，使3D高沉浸式虚拟世界摆脱了纯粹的娱乐化定位。虚拟视觉商标是指利用虚拟现实技术生成的能够被视觉感知的商标。根据所处的空间不同，可将其分为3D高沉浸式虚拟商标和NFT商标，其客体分别表现为商标的可视化影像和通过非对称加密技术产生的通证。对同处于虚拟世界中的商标近似判断，现行规则仍可适用。但是对跨空间中的商标近似判断，应关注由虚实空间变化产生的视觉差异，并以该差异是否导致相关公众混淆作为判断的依据。对同处于虚拟世界中类似商品（服务）判断，仍以《分类表》为参考，应在《分类表》中补充“虚拟环境下商品（服务）”类似群组，加入涉NFT虚拟商品（服务）。但对跨空间中的商品（服务）无需进行类似判断。虚拟现实技术下，应采用“主观混淆”标准，并将环境要素作为混淆可能性判断的重要参考因素。
与作品、专利相比，商标似与科学技术的进步关联不大。但是，自互联网技术发展以来，商标法律制度与科学技术进步产生了前所未有的关联性。当前，随着人工智能、区块链、虚拟现实等技术与互联网产生深度结合，由传统互联网搭建的二维网络虚拟世界向3D高沉浸式虚拟世界转变。经营者通过虚拟现实技术搭建虚拟商业世界的动态过程，旨在为用户打造高沉浸式的购物体验，呈现出全新维度的虚实融合购物环境。随着购物环境维度的变化，传统互联网扁平化的购物环境正在向立体维度转变。为适应购物环境的变化，虚拟视觉商标将作为新型非传统商标被广泛应用。商标作为传递商品信息的标记，其传递信息的准确性极易受到购物环境的影响。目前，我国商标法律制度尚未涉及对虚拟视觉商标保护，商标法律制度应及时作出回应。
当前，元宇宙概念出现膨胀化趋势，业界尚缺少对元宇宙技术原理和运行机制的认识和梳理，加之部分观念认为，元宇宙仅是“币圈”炒作的概念，缺少技术和产业支持，仅为实施非法集资的手段，导致元宇宙被冠以“电子乌托邦”之名。但是，纵观人类历史，任何新技术的出现，均会面临来自各方的否定和挑战。更何况，与其他单一技术不同，元宇宙是区块链、虚拟现实、宽带通信、人工智能等技术发展到一定阶段之后新的组织和聚合方式，并形成的新形态互联网样态。其发展和形成需要各个领域诸多技术的同步推进，并通过有效手段对其进行弥合。因此，在当前元宇宙发展初期，对其产生质疑尤为正常。但是，在发展数字经济的大背景下，不能因其概念的复杂化和模糊化就停滞对该领域的研究。现阶段，“虚拟与现实融合”“沉浸式体验”作为界定元宇宙的两大重要关键词已成为共识。《元宇宙白皮书（2023年）》指出，要在依托沉浸式和信任式分布两大技术主线完成元宇宙产业关键技术和产品的定型储备，依次做好适人终端、3D沉浸视听等要素的准备。因此，虚拟现实是新一代信息技术的重要前沿方向，是数字经济的重大前瞻领域，将深刻改变人类的生产生活方式，产业发展战略窗口期已然形成。
虚拟现实技术是指，采用以计算机技术为核心的现代科技手段和特殊输入/输出设备模拟产生的逼真虚拟世界。虚拟世界的建构可分为三步：第一，利用计算机及电子感应设备对现实世界中的数据进行收集。当前主要通过对三维物体、物理场景的图像拍摄、雷达扫描等方式完成三维环境的几何、文理、光照等信息的获取。第二，在虚拟现实系统中依据空间结构、物理属性等完成三维建模和渲染，形成三维数字模型。即利用人工智能等工具复原场景三维结构与表面信息，实现三维空间表达，并通过可视化渲染技术完成创建。第三，使用适人设备，如各类头戴显示器，实现虚拟世界和现实世界的互动。随着虚拟现实技术的进步，可实现现实世界和虚拟世界的实时互动，使现实世界中一定时空内难以被体验到的视觉、听觉、触觉、味觉等实体信息，通过计算机仿真将虚拟信息应用到现实世界，从而增强人的感官体验。例如在某全球首个虚拟现实购物项目中，当消费者选择陈列的服饰并使用头显设备进行观看时，会出现一个身着该衣服的虚拟卖家秀，在热舞的同时，为消费者介绍服饰的品牌、用料、价格等基本信息。
商标法实际上是为商业活动提供的一种商业监管模式。虚拟现实技术的发展使虚拟世界的商业模式发生了巨大变化。虚拟商业模式不同会对商标权保护的范围和判断重点产生影响。笔者以依托的技术、用户参与体验度、商业模式为标准，将虚拟世界划分为如下类别。
用户无法干预的纯粹的游戏虚拟世界完全基于设计者开发的计算机游戏软件而形成，游戏本身作为知识产权的客体，依法由其所有者享有知识产权。游戏中，用户以完成预设任务获得通关奖励等方式获得优质的游戏体验，游戏所有者会根据游戏情节的需要在游戏中创设各类人物、服装、建筑物等场景。以游戏为代表的虚拟世界，用户作为参与者几乎不能享有任何自主权，仅能按照所有者预设的方式参与活动，用户几乎没有产生商标侵权的可能。游戏的所有者在未获得商标权人授权时，会慎重地对场景要素进行筛查，以避免造成商标侵权。在用户无法干预的游戏世界中，商标侵权面临的最大问题仅是“表达自由”和“艺术相关性”的关系问题。例如，电子游戏《侠盗列车手》的所有者Rock Star Videos在游戏场景中根据现实世界中The Pig Pen俱乐部的样貌，创设了一样的俱乐部，后被该俱乐部起诉商标侵权。又如动视暴雪公司在其制作的网游《使命召唤》中，在军用吉普车上使用了AMG公司的“Humvee”商标。随着近年来受开放式游戏理念的影响，游戏所有者开始将游戏设计的“自主权”下放到玩家手中，玩家可以通过游戏设计者提供的工具创设游戏道具、角色、场景、服饰等要素。例如漫威公司起诉NCSoft公司案中，漫威公司认为NCSoft为用户提供了能够侵犯其商标权的工具，使用户可以在游戏场景中创设绿巨人、美国队长等角色。但这种“自主权”仍在极大程度上受到游戏设计者的制约。对于用户无法干预的游戏世界，其商业化要素完全独立于虚拟场景之外，游戏所有者多通过游戏的销售、在游戏中投放广告的方式实现商业收益。
用户可干预的游戏化、商业化虚拟世界多体现为互联网游戏平台或网购平台。游戏平台旨在为客户提供一个游戏场所，游戏内容作为背景线引导用户参与。用户可以在平台上以游戏的方式实现与其他用户的互动交流。换言之，该世界是对网络聊天室的具象化。用户既可以在游戏中就游戏剧情、任务开展社交，也可在游戏空间中与志同道合之人进行直接的线上社交。网购平台则是将传统线下购物场所移送至互联网上，方便用户购物。与第一类虚拟世界相比，商业化要素融入虚拟场景之内。游戏所有者在游戏中以出售“虚拟币”的方式实现营利。用户在购买“虚拟币”后可以实现对所控制的游戏角色强化或是享受游戏平台提供的其他利益。例如，利用“虚拟币”购买游戏中的虚拟商品对角色进行装扮。除此之外，很多企业也致力于与游戏所有者开展品牌推广。如在游戏中植入自己的品牌广告或在道具、装备中植入商标，从而将现实世界已经建立的品牌与商标的对应关系投射到虚拟环境之中，使商标权人直接享受到品牌红利。例如，游戏用户在装扮自己的角色形象时，也愿意以更高的价格购买带有知名品牌商标的商品。该类虚拟世界赋予用户一定的自主选择权，用户可以根据自己的实际需要创设角色形象、装扮等。其自有程度较之第一类虚拟世界有所扩大，但仍要受到平台的制约。用户创设的内容需要经过平台的审核才能被发布。用户对该世界的干预主要体现在用户间的社交上，增强了虚拟世界中的互动性，但由于受到技术条件制约，该虚拟世界无法给用户提供高沉浸式体验，不具有现实与虚拟的相容性。社交及商业活动仅限于虚拟世界的单一空间之中。
前两类虚拟世界是基于传统信息技术产生的虚拟世界。受技术条件制约，其与现实世界的交互性较弱。随着虚拟现实技术的发展，依托沉浸式技术主线D沉浸视听技术作为关键技术得到进一步发展，为高沉浸式虚拟世界的建立提供技术储备，由此引发了社交、购物环境的维度变化，形成了3D高沉浸式虚拟世界。3D高沉浸式虚拟世界与现实世界和由传统信息技术打造的游戏、电子商务虚拟世界不同，其具备如下特点：首先，高沉浸性。3D高沉浸式虚拟世界，提升了用户的感官体验，商标传递信息的能力也因此得到加强。其次，虚实融合性。3D高沉浸式虚拟世界中，用户可以借助设备在现实世界中实现对虚拟世界事物的物理接触。在3D高沉浸式虚拟世界中，用户既是娱乐、社交活动的体验者，也可通过游戏体验获得经济收益。平台运营者鼓励用户在虚拟世界中购买和出售财产，如角色形象、道具、装备、土地等，而购买这些财产所使用的“货币”也可以兑换为现金。例如在某沉浸式体验平台上，平台会在公共平台发布土地出售信息，用户可以使用钱包中的虚拟币通过拍卖取得该土地，并在土地上建设家园。电子游戏仅是虚拟现实技术应用场景的典型代表。当前，诸多知名商标权利人已经将其商标进入到3D高沉浸式虚拟世界，通过利用其在现实世界积累的商誉，拓展其在虚拟世界的影响力。例如某知名品牌推出首款元宇宙实体鞋，用户可以在虚拟世界为其更换颜色并装扮，打造虚拟世界的时尚潮流。3D高沉浸式虚拟世界扩展了人类活动的边界，立体、跨空间的商业环境得以建立。
基于区块链技术形成的虚拟世界并非一个独立世界，而是由3D高沉浸式虚拟世界衍生而来，两者间具有隶属关系。用户在3D高沉浸式虚拟世界中的创造、交易势必产生财产权利的产生与转移。虚拟财产的非物质化为财产的确权带来障碍。基于区块链技术产生的去中心化交易模式为虚拟世界的交易安全提供基础保障，实现了现实财产和虚拟财产的链接，但也打破了现实世界中由政府或“中心化”组织进行统一管理的信任机制。而基于区块链技术形成的去中心化信任机制为虚拟世界的财产确权、变动提供了支持，是维持虚拟世界运转的保障。同时，可以基于区块链所搭建的信任机制完成虚拟世界资产的货币化。基于区块链技术形成的虚拟世界与用户可干预的游戏化、商业化虚拟世界除在依托的底层技术上存在差别外，在用户体验、经营模式等方面无明显差异。自2018年起，NFT海外市场发展迅猛，NFT交易平台不断发展。我国NFT市场在国内头部企业的引领下也获得发展，其与数字文创产业的结合最为密切。由此可见，区块链技术为虚拟世界的发展提供了底层的信任机制，是数字经济不断发展的保障。目前，基于区块链技术形成的虚拟世界中的涉NFT商标侵权问题尤为突出。
NFT商标、NFT商品（服务）的NFT化过程为，将商标、商品（服务）创建完成后将其上传至工作区。用户可以在工作区编辑其各类属性。之后便可对其进行“铸造”，铸造过程可分四步：第一，确保要被铸造的对象具备充足的“催化剂”。第二，点击“铸造”按钮，由计算机独立完成。对象“铸造”完毕后用户即可进行出售。第三，对要出售的NFT的销售信息进行设置。第四，用户与平台签署销售协议并进行销售。
NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络上某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。NFT依靠区块链（以太坊）建立的信任机制而形成的权利通证，智能合约与去中心化应用程序为NFT的发行与流通提供支持。NFT的本质是一串不具有语义的数据符号，其性质与交易是由代码决定的。通证可能代表或对应着任何类型的内容，既可以是网络空间中的数字化内容，如数字商品、数字货币，也可以是存在于现实世界的实体内容，如有体的动产或者不动产。NFT区别于以比特币为代表的同质化通证最大的区别是，每个NFT都具有唯一的标识，可以指代系统内实物或实物权益。而同质化通证一般用来支持基础流动性的价值转移工具，是可分且不具有唯一性的通证。由此导致NFT在数字符号的背后具有了内容属性，这也是其与著作权、商标权结合能够深度融合的关键，催生出商标权侵权风险。
根据上文对虚拟世界形态的划分，虚拟世界的商标侵权形态可以概括为以下几种情形。第一，未经权利人许可，将其现实世界的商标用于虚拟世界。例如侵权人在虚拟世界中从事经营活动，为提高销量未经现实世界商标权人许可将现实世界的商标标识用于其在虚拟世界经营的商品上。第二，经营者在虚拟世界中创设了属于自己的品牌并经过长期经营积累了一定商誉，但未将其注册为商标。侵权人未经许可抢注该虚拟视觉商标并将其使用在现实世界的商品上。第三，虚拟世界的经营者通过长期经营在虚拟世界中创建了虚拟视觉商标，侵权人未经许可在其虚拟世界的经营活动中使用了该商标。第四，在区块链网络中，通过对现实世界或者虚拟世界的商品进行“铸造”、转让NFT的行为。例如HERMES Intl v. Rothschild、Plaintiff Nike，Inc. v. StockX LLC等NFT商标侵权案件。
虚拟视觉商标是指利用虚拟现实技术生成的能够被视觉感知的标志。其既不是存在于现实世界的标志并完全由客观物质构成，也不是利用计算机数字技术生成且独立存在于互联网中的数字化商标，例如，影片《商标世界》中所呈现的各类标记，而是基于虚拟现实技术产生于3D高沉浸式虚拟世界并能够被人直接或借助外置设备所感知的动态或者静态的标志。虚拟视觉商标是数字经济发展的必然产物。除此之外，由于基于区块链技术形成的虚拟世界与3D高沉浸式虚拟世界存在隶属关系，形成于区块链网络中的NFT商标便成为虚拟视觉商标的一种特殊形式。3D高沉浸式虚拟商标依靠虚拟现实技术产生，具有高度逼真性、虚实融合特点，旨在为用户提供高沉浸式体验。NFT商标则是经由区块链技术在建构3D高沉浸式虚拟世界信任机制过程中形成的产物。
数字经济时代，消费者购物时获得商品信息的数量巨大，由此导致信息搜索成本的增加，商标所承载的降低搜索成本和广告宣传功能越发重要。商家在商品交易过程中逐渐认识到，消费者在选择商品时，从商品和服务中得到的感官体验已成为其作出购买决策的重要影响因素。通过加强外来刺激，提升消费者的感觉阈限成为重要营销手段。在此基础上，商标的构成要素在市场交易的积累中不断丰富。传统商标已不能满足强感官刺激营销理念的需要，传统商标要素表达的无限性与商标构成的有限性产生必然的冲突。非传统商标丰富的要素表达方式能够弥补商标构成的有限性问题。事实上，商家已经开始利用消费情景对消费者的影响，探索感官营销的路径，例如，通过全息透镜技术将全息图和真实环境中的所见进行融合，消费者可以在虚拟环境中控制图像，观看所要购买商品的结构。虚拟现实技术的发展带来了消费方式的进一步变革，传统互联网扁平化的二维购物情景势必被三维情景取代。为适应商标符号传递信息功能的需要，充分利用虚拟现实融合技术带来的沉浸式体验优势，经营者将制造大量适应虚拟现实环境的商标，虚拟视觉商标被用于现实世界时与传统商标的近似判断规则需要予以关注。
类似商品和服务判断是商标侵权成立的重要要件。一项学者的调查研究显示，在192件法院作出初步禁令的案件抽样中，商品（服务）被认定为构成类似，有利于混淆可能性成立的案件数量为134件（69.8%），最终71%的原告赢得了多因素测试，商品和服务未被认定为构成类似案件的原告胜诉率仅为（30.2%）。同时，在被认定商品和服务均未构成类似的41件案件中，仅有1个案件被认定为混淆可能性成立，占比仅为0.24%。除传统理论对类似商品和服务的判断存在主观说与客观说的争议外，虚拟现实技术下，交易环境的变化给类似商品和服务的判断带来困难。首先，现有《分类表》作为类似商品和服务判断的参考依据，需要增加虚拟商品和服务项目。其次，也是最重要的，缺乏虚拟世界与现实世界类似商品和服务的判断标准。例如虚拟世界中销售的服装在现实世界中能否认定为类似商品。随着虚拟世界商品和服务的种类与现实世界商品和服务的种类逐步一致，类似商品和服务的判断将迎来更大挑战。
根据现有规定，认定混淆可能性是否成立应坚持：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）以商标和商品（服务）的相似性为基础；（3）充分考虑商标的显著性和知名度；前文所涉商标使用主体范围判断问题与混淆可能性判断中相关公众一般注意力的判断标准的界定，属于同一性问题。因为商标法意义上的混淆，必然来自对相关标志的商标使用。商标和商品（服务）相似性判断作为影响混淆可能性成立的重要因素，笔者将独立讨论。虚拟现实技术为经营者将虚拟营销场所现实化，使现实世界的消费者更好地嵌入到虚拟购物场所之中，造成虚拟世界和现实世界的杂糅，从而导致了购物环境的革命性变革。受购物环境影响，相关公众对于商标的认知发生根本性变化，影响混淆可能性判断的要素应作出拓展。
混淆是判断商标侵权成立与否的试金石，在商标法理论体系中处于核心地位。从法律发展史的角度看，混淆可能性理论是伴随着人们将商标作为财产加以保护的前提下，逐步发展出来的。随着“Edelsten v. Edelsten”案揭开商标财产属性的篇章后，商标作为财产权，早已完成了从“信息传播”到“物”的进化，将混淆可能性作为商标侵权标准脱胎于人们对商标财产属性的认定。虚拟现实技术在未对商标的财产属性产生任何削弱的同时，数字经济的高质量发展将使商标财产属性逐步加强，混淆可能性标准可能迎来进一步扩张，以适应数字经济发展的需要。混淆可能性理论作为商标法理论的基石，其对“商标使用”“商标近似”、商品（服务）类似、显著性等理论起统摄作用。混淆可能性标准的不同学说将对商标权保护产生影响。
2013年商标法修订后，将混淆可能性确立为我国商标侵权的判断标准，但是对于该标准的适用存在不同解释方法。有学者将其解释为以“客观相似性为前提，混淆可能性为限定”（简称“客观混淆说”），即在判断商标侵权时，将“相似性”与“混淆可能性”作为两个独立的判断要素。相似性包括对商标近似和商品类似的判断。前者指将涉案商标进行比较，其文字的字形、读音、含义及图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合、声音近似。后者则是聚焦商品本身的用途、品质、交易渠道、交易对象等要素，从相关公众的一般观念进行判断。混淆可能性则作为判断侵权是否成立的终点，在商标、商品满足相似性的前提下，才能进一步结合显著性、知名度等要素对相关公众是否产生混淆进行判断。从逻辑上看，“商标近似+商品类似”是商标侵权成立的必要不充分条件。与之相反，另有学者认为对“相似性”的判断应解释为一种混淆性近似，将混淆的判断因素融入其中，即以“主观相似性为前提，混淆可能性为限定”（简称“主观混淆说”）。
上述两种学说均强调了“相似性”与“混淆可能性”的关系，即“相似性”是判断混淆可能性的前提，“混淆可能性”则是判断侵权成立的标准。上述两种学说的分野源于对《协调成员国商标立法2008/95/EC号指令》序言第11条的不同理解。主观说认为，该条应解释为“必须结合混淆的可能来解释相似性的概念”，即相似性是一种混淆性相似，这与混淆性近似说保持一致。客观说则认为，序言第11条可以理解为“必须解释与混淆可能性相关的相似性的概念”，即混淆可能性与相似性是进行独立解释的。从司法实践上看，也存在对两种学说适用的不同情况。例如在一案例中，Jacobs指出，在对商标和所适用的商品或者服务的相似性进行判断时，应当考虑在先商标的显著性和知名度，以决定是否足够相似从而引发公众的混淆可能性。法国、意大利与欧盟委员会持相同观点，即“相似性”是一个抽象的、无法基于客观要素独立进行判断的要素，必须结合混淆可能性对与之相关的相似性概念进行解释。而英国认为对“相似性”的判断应独立于混淆可能性。除上述两种学说外，“混淆性近似说”在我国的影响可谓深远。商标近似是一个法律概念，只有构成混淆性近似，才能构成商标侵权中的近似。对于商品（服务）类似的判断，并非作相关物理属性的比较，避免来源混淆是商品类似判断时要坚持的一项基本原则。该学说解释下，混淆可能性不是商标侵权成立的条件，而是内化于相似性的判断之中。“混淆性近似”说的形成受到日本司法实践的影响，亦长期为我国立法及司法实践所坚持。2013年商标法修订前，商标法、司法解释及司法实践均坚持“混淆性近似”说，三者有机统一。如2008年，最高人民法院认为，商标侵权意义上的商标近似不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似性是否达到足以造成市场混淆的程度。2013年商标法修订至今，“主观混淆说”开始取代“混淆性近似说”。学说上开始区分“商标的近似程度”与“混淆性近似的区别”。司法解释、审查指南等规范性文件对于“相似性”判断也开始兼及主观性标准。例如2020年修正的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条（三）、第11条仍坚持“相似性”的判断应考虑混淆可能性。有学者提出，更多考虑商标、商品自然属性与客观上的近似或者类似，与实践中并未将相似性与混淆可能性进行区分，而不排除在考量和认定上的相互参照，实际适用效果不会与司法解释的规定有根本性差异。但也有学者认为，“主观混淆说”会导致商标近似与混淆可能性之间的循环论证，而且会导致不恰当地扩大注册商标权的排他边界，将在相同近似商品上使用既不相同也不近似标记但容易导致商品来源混淆的行为，认定为侵害注册商标权的行为。
商标法理论体系中存在诸多边界“模糊”让人难以界定的法律概念。混淆可能性作为商标法理论的基石，亦是众多“模糊”概念之一。针对“混淆可能性”的研究，已有大量学者走上了交叉学科研究方法之路。商标法交叉学科研究方法之所以被学者所采用的，根源在于商标所具备的多元属性。商标是建立在消费者心理认知上的财产，商标的显著性、混淆和淡化等基本范畴都是对消费者特定认知状态的抽象概括，均表现为某种心理联想。认知心理学已被广泛用于商标法的研究中。但是，认知心理学过于关注个体对外来信息的加工，忽视了社会、情境、文化等外部因素的影响。元素主义强调对组成个体的组分进行分析，却忽视了人对世界的体验具备整体性这一重要因素的考虑。而消费者购买商品的过程就是对商标进行识别的过程，该过程中消费者会受到包括动机、情感、社会、情境、文化、群体等多种因素的影响，认知心理学侧重于对个体心理认知过程的研究理念存在一定局限性。
消费者行为学研究的是个体或群体为满足需要与欲望而挑选、购买、使用或处置产品、服务、观念或经验所涉及的过程。其对解决商标法的理论问题具有以下天然优势。第一，商标法立法和司法均无法摆脱“相关公众”进行。消费者即相关公众是衡量商标法所有问题的标尺，商标纯粹是存在于消费者头脑中的财产。消费者行为学以消费个体或群体在消费全过程的心理状态为研究对象，将为“相关公众”范围的界定提供理论支持。第二，商标侵权成立与否本质上是回答“相关公众”是否对诉争商标产生混淆。消费行为学不仅关注对个人消费者的研究，同时也关注对群体消费者的研究，将社会背景、文化背景、社会阶层等因素与群体消费者的形成进行分析。因此，商标法的消费行为学分析符合商标法理论以消费者（相关公众）作为重点的客观需要。第三，消费者行为学能够为混淆可能性标准的确定提供理论依据。有学者提出：“唯一能够解决商标侵权判定问题的方法就是将心理学引进法庭。心理学家具备客观地评估消费者心理状态的技能，并作出混淆可能性的准确判断。”总而言之，消费者行为学较之认知心理学并不拘泥于对人的认知心理过程的研究，而是将消费者购物活动的完整过程作为其研究对象的特点，更适宜为混淆可能性的基础性理论、厘清混淆可能性的范围以及混淆可能性的具体判断提供支持。
虚拟现实技术下混淆可能性判断采主观混淆说最为适宜。虚拟现实技术降低了相关公众感知的阈限，进一步强化了商标的识别功能。我们生活在一个感官刺激泛滥的世界，摩天大楼外悬挂的巨幅海报、购物中心循环播放的背景音乐、主题公园的“现场秀”等，都与经营者的营销策略有关。有经营者甚至将黑暗的地铁隧道，转变为播放动态广告的橱窗。经营者将静态图片放置于点亮的面板上，当列车经过时，将会为相关公众提供一个动态的商业广告过程。据统计，在同等水平回忆里，92%的人能够记住地铁广告产品，只有13%的人能够记住电视广告的产品。受商业宣传的影响，当前人们每天处理的信息量是20世纪60年代的3倍。人们无时无刻需要调动自己的全部感官对外部信息进行多任务处理。但是人类大脑的处理能力必然有限，只能对未来信息进行选择性关注。经营者竭尽全力将自己的品牌放在与消费者视线相齐的展示中心，旨在最大程度上被相关公众感知。经营者们采取各种手段加强外来信息的刺激，以达到感知阈限。3D高沉浸式虚拟世界，为经营者进行感官营销打开了新世界。一方面虚拟现实技术本身制造出了比以往都具有感官冲击的场景、人物、商品（服务）等外观，使人沉浸其中。另一方面，相关公众仅利用部分感官感受世界的状态发生变化。其视觉、嗅觉、听觉、味觉、触觉均被充分调动，商标传递信息的能力随之加强。
消费者识别商标的过程，本质上是将脑海中业已形成的对商标构成要素的客观物理状态的记忆与眼前商标构成要素进行匹配的过程。但是由于记忆的局限性，会因受到环境的影响产生偏差，虚拟现实技术在给相关公众带来高沉浸式体验的同时，虚拟购物环境也为相关公众识别商标信息带来了远超现实环境的干扰。相关公众只能在脑海中形成对于商标信息的部分记忆而非全部，使得侵权人利用近似商标造成相关公众的混淆。因此，消费者获取消费信息并据此作出决策的过程不仅局限于商标构成要素的客观物理状态。虚拟现实技术背景下，混淆可能性宜采用“主观混淆说”，对于相似性判断应当是对相似程度的判断，并将混淆可能性作为商标侵权判断的最终标准，将其作为划定商标禁止权范围的“调解器”，有利于防止商标权利的扩张。
在符号学意义上，商标是具有指代功能的符号，由能指和所指构成。能指是表现于外、能够被人感知的客观形式，即商标标志；所指则代表商标标志的内容，是商标标志所承载的商誉。所指与能指构成密不可分的整体，所指是符号的灵魂，能指作为符号形式较之所指具备优先性。作为商标外在表现形式的商标标志“形、音、意”近似判断尤为重要。知识产权协定第15条规定：“任何标志或标志组合，只要能区分一个企业与其他企业的商品或者服务，就可以作为商标。”从这个意义上讲，包括文字、图形、颜色等在内的视觉标志和声音、气味、味道、触觉等非视觉标志都能成为商标保护的客体。虚拟现实技术为非视觉商标的发展提供了契机，但视觉作为人接受外来信息的最主要感官，占据了人体所有感官接收信息总量的80%。视觉标志的数量仍将占据最主要地位。笔者在本文中首先解决虚拟视觉商标的近似判断问题。
如前所述，虚拟视觉商标分为3D高沉浸式虚拟商标和NFT商标。在技术上，前者通过虚拟现实技术，完成对现实世界中商标标志的三维建模和渲染，从而使现实世界的商标标志在3D高沉浸式虚拟世界中得以展现。后者则是将商标标志数字化后，通过“铸造”使其NFT化，实现其在区块链中的流转。
3D高沉浸式虚拟商标，通常通过数字化手段将其转化为数据，然后根据虚拟世界的具体环境将其呈现出来。目前，为了增强虚拟世界与现实世界的交互性，提高虚拟世界的真实性和用户的沉浸式体验、增强商标的识别功能，结合了人工智能技术的三维建模和渲染方式正在被广泛使用。3D高沉浸式虚拟商标由三部分组成：第一部分是基于虚拟现实技术形成的三维数字模型，三维数字模型是根据已有商标的构成要素形成的图像，是形成可视化虚拟视觉商标的基础。第二部分是三维成像的可执行文件，是将三维数字模型转化为可由虚拟现实中进行读取的文件。第三部分则是可视化的虚拟视觉商标。虚拟现实终端设备可通过读取三维成像文件形成可视化的商标影像，以三维形态呈现，消费者可于现实和虚拟世界中进行识别。前两部分并非通过虚拟现实终端设备呈现，不具备识别商品（服务）来源的功能，而是作为虚拟视觉商标形成的中间步骤。而经由以上两步形成的可视化影像，才具有识别功能，是3D高沉浸式虚拟商标的保护客体。
对于NFT商标的创设分为两步：第一，原始数据准备。将商标标志数字化后的数据格式、描述、商标构成要素的图片链接作为元数据，以JSON格式进行存储。在准备NFT商标元数据时，铸造人也可以根据自己的需要将商标构成要素分散在一级标签下的二级标签上，完成元数据的准备。第二，铸造上链。元数据准备完毕后，需要创设一个能够记录确权和流转互动的智能合约运行在区块链系统上。智能合约完成后，铸造人可以分批次进行铸造。NFT商标上链的过程就是利用智能合约写好的铸造函数，将NFT商标链接到特定的TokenID上并标示铸造者的地址。此时NFT商标完成铸造，后续可以通过智能合约进行转让，之后的每一次转让，所有人均能通过智能合约进行记录。笔者认为，NFT化的过程仅是将虚拟标志进行加密，进而实现其在区块链网络上的确权和交易。由不对称加密产生的哈希代码绝非虚拟视觉商标标志，NFT商标侵权中商标侵权的客体是将商标标志、数字化后形成的来源于现实或虚拟世界的可以被相关公众识别的标志，其表现形态与传统互联网中的商标无异。
基于多年立法、司法实践，我国已形成了较为完备的商标近似判断标准。现有商标近似的判断原则和方法仍可适用于虚拟视觉商标，但应结合虚拟视觉商标的特点作出适当性调整。
对于3D高沉浸式虚拟商标，其本质为通过虚拟现实终端设备进行呈现的商标可视化影像，旨在促进虚拟场景的真实化以促进参与者的感官体验。产生于虚拟世界的虚拟视觉商标既可被用于虚拟世界之中，也可通过虚拟现实终端被投放于现实世界。例如，未经现实世界商标权人许可将其商标通过虚拟现实技术加工后生成近似的3D高沉浸式虚拟商标，并将其使用于虚拟世界或投放于现实世界之中。笔者认为，对于同处于虚拟世界中的3D高沉浸式虚拟商标，现有商标近似判断方法仍然适用。而对于虚拟世界中的3D高沉浸式虚拟商标与现实世界中商标的近似判断，要重点关注空间变化产生的视觉差异。因为商标经虚拟现实技术加工并被跨空间投放后，会发生标志表现形式维度上的变化，给消费者带来不同的视觉体验。其与作品不同，不会因维度变化产生的视觉差异而被认定为新作品，因为作品维度的变化并非源于艺术造型的创作，但是，商标作为传递商品（服务）信息的标志，由于标志的维度变化以及跨空间的投放，会导致商标发生视觉差异，使其传递信息的准确性受到破坏。因此，笔者认为，对于3D高沉浸式虚拟商标的近似判断应特别关注由虚实空间变化产生的视觉差异。当3D高沉浸式虚拟商标与现实世界中的商标在整体视觉效果上构成近似，足以导致相关公众混淆的，应当认定构成近似商标。同时，当3D高沉浸式虚拟商标与现实世界中的商标在整体视觉效果上并不近似，但由于视觉差异的存在，能够导致相关公众混淆的，仍应认定为近似。
对于NFT商标的近似判断，笔者认为，现有商标近似判断标准可以完全适用。首先，NFT商标具有“一体两面性”特征，其是“公示面”与“表达面”的统一。公示面是指，通过区块链技术将商标、商品（服务）外观“NFT化”后形成的认证，其表现为无规则的数字代码，是实现财产在区块链网络上流转的技术基础。表达面则是NFT商标标志本身，体现为商标的构成要素，商标识别功能的完全取决于表达面。NFT商标的“一体两面性”特征决定了“NFT”与“商标标志”是分离的，NFT化没有对商标标志的本质产生影响，商标识别功能完全依靠“表达面”传递商品的信息。由此，NFT商标识别功能的发挥与传统商标并无差异，并未受到NFT技术的影响。其次，由于NFT所处的基于区块链技术形成的虚拟世界旨在为3D高沉浸式虚拟世界的财产交易提供保障，其构建并未使用虚拟现实技术，所打造的购物环境与用户干预的游戏化、商业化虚拟世界无异。从近期发生的以HERMES Intl v. Rothschild为代表的NFT商标侵权的裁判结果看，商标标志近似的判断并未成为裁判难点。该案中，法院认为被告未经许可在多个平台的显著位置使用“MetaBirkins”，同时在销售和广告宣传中使用“METABIR⁃KINS”商标，该商标与爱马仕的“Birkin”商标之间构成近似，结合其他混淆可能性的判断要素，最终确认商标侵权成立。对于“METABIRKINS”和“Birkin”是否构成客观物理状态上的近似判断并未受到NFT化的影响。该结论与我国法律实践具有一致性，根据《商标审查指南》的规定，商标文字仅在形式上发生单复数变化、动名词、缩写、比较级或最高级、词性、添加冠词、添加连词、添加介词等变化，但表达的含义基本相同，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆的，判定为近似商标。例如“NOUVELE”与“LA NOUVELE”“FRANK”与“FROM FRANK”等。因此，“MetaBirkins”“METABIRKINS”与“Birkin”亦可构成近似。
在3D高沉浸式虚拟世界中，利用虚拟现实技术所生成的商品（服务）与3D高沉浸式虚拟商标一样，其本质为被虚拟现实终端设备读取三维成像文件后形成的可视化商品（服务）影像，可以表现为现实世界已存在的商品（服务），也是现实世界不存在的商品（服务）。
在区块链网络中，任何以数字化形式存在的商品（服务）亦均可被“铸造”为NFT商品（服务）进行销售。截至目前，已经出现多例商品（服务）NFT化后产生的商标侵权案件。例如，Rothschild将100个不同外观的爱马仕皮包铸造为“MetaBirkin”NFT并对外进行出售。顾客在浏览网站时会看到每个NFT与特定的“MetaBirkins”数字图像相关联。StockX在未经Nike授权的情况下“铸造”了使用Nike商标不同款式的运动鞋铸造为NFT向顾客销售。Ryder Ripps创建了一个名为Ryder Ripps Bored Ape Yacht Club（RR/BAYC）的NFT系列，使用了与BAYCNFT相同的数字图像。Tarantino未经许可使用了Miramax享有权利的Pulp Fiction剧本的部分页面扫描几十件标志性道具将其NFT化在其网站进行销售。根据NFT的技术原理，与NFT商标不同，NFT商品（服务）并非其“表达面”所体现的内容本身，而是基于非对称加密技术所产生的通证。例如在OpenSea网站上所销售的使用了Nike商标的运动鞋NFT商品，其实质是使用了Nike商标的通证，而并非运动鞋本身。
对于同处于虚拟空间中的虚拟商品（服务）的类似判断，仍应以《分类表》中的分类作为参考，结合相关公众的一般认知进行判断。首先，应丰富《分类表》中商品（服务）的种类，以保证类似虚拟商品（服务）的判断有据可依。在现有《分类表》体系中，单独设立与实体商品（服务）对应的“虚拟环境下商品（服务）”类似群组，罗列各类与虚拟现实技术相对应的虚拟商品（服务）。该类似群组中的商品（服务）与本类中其他群组的商品（服务）不类似，与其他类别的实体商品（服务）不构成交叉检索。例如在第12类车辆、陆、空、海运载器商品中增加1212类似群组，可对应实体中车辆设置虚拟环境下的各类车辆。仅当其他商标注册于该群组中的商品（服务）时才构成类似商品（服务）。换言之，虚拟现实世界中的类似商品和服务的判断原则是，虚拟世界与虚拟世界同维内虚拟商品（服务）可在完善《分类表》的前提下以其为参考依据，并结合虚拟商品（服务）的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象和服务的目的、内容、方式、对象等进行判断，因为虚拟商品（服务）生成技术原理与使用环境具有一致性。对于跨空间中的（商品）服务无进行类似判断之必要，原因在于虚拟世界中的商品（服务）与现实世界的商品（服务）在性质上存在显著区别，并不具备进行类似商品（服务）判断的基础。首先，两者使用价值不同。实体商品（服务）使用价值体现为其物质的使用性，而虚拟商品（服务）的价值主要源于通过技术投入给用户带来的沉浸式体验，以及由此产生的精神上的体验感和满足感，两者在使用价值上存在差异。其次，两者法律属性不同。实体商品（服务）属于“物”的范畴，以“有体物”的形式存在，实体商品（服务）交易的本质是物的所有权的变动。虚拟商品（服务）不以“有体物”为载体，两者并非同一法律关系客体，不具备类似商品（服务）的判断基础。
对于NFT商品（服务），其本质为基于区块链技术形成的加密通证，仅需通过对《分类表》进行完善，加入涉NFT商品（服务）的内容，以用于NFT商品（服务）的类似判断。目前，美国、韩国、欧盟等国家和组织均在其《分类表》中对涉NFT商品（服务）作出了规定。
“规则必须具有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中。”近年来，我国商标权保护总体上呈现扩张趋势。司法实践中，通过混淆可能性的适用，使扩展商标权的目的得以实现。“加强权利保护、划清市场界限、留足创立空间、营造发展环境的品牌保护基本导向”，仍然是发展数字经济的主要目标。混淆可能性标准在虚拟现实技术下调节商标权保护范围中发挥更加重要的作用。国内外司法实践已经由法律和判例形成了诸多混淆可能性判断的要素：例如商标的近似程度，商品（服务）的类似程度，在先商标的“显著性”和“知名度”，当事人导致混淆的主观恶意，相关公众的注意程度，实际发生混淆，消费者的世故和经验，广告宣传的相似性，贸易渠道的相似性，产品间跨度的可能性，双方商品（服务）的竞争性，商标使用的时间，销售目标的相似性，商标业已形成的市场格局等。需要注意的是，个案中无需对混淆可能性判断要素中的每一个要素进行判断，并且对于混淆可能性的判断要素本身不是一个封闭式清单，不同要素在不同案件中起到的作用也不同。例如“Polarad”案中考虑了混淆可能性的八要素；“杜邦”案考虑了十三项要素；《侵权法重述》确定了九个判定要素等。上述判例在混淆可能性判断的要素选取上存在不同。
虽然个案中对于混淆可能性判断要素的选择并非封闭的，但部分基础性要素必须在个案中予以考虑，其对混淆可能性的成立起到重要的决定性作用。例如，有研究表明，在102个被认定混淆可能性成立的案例中，94%的案例认为商品类似有利于混淆的成立，90%的案例认为显著性有利于混淆可能性的成立，而所有案例均认为相似性对混淆成立是有利的。因此，商标的近似、商品（服务）类似、商标的显著性是判断混淆可能性成立的基础性要素。该研究还指出，当事人的主观恶意并非混淆成立的必要因素。我国《商标审查指南》对混淆可能性判断要素作出适用顺序的规定，即首先考虑商标的近似程度和商品的类似程度；其次考虑在先商标的显著性和知名度；若存在导致混淆的恶意应当考虑，但同时强调主观恶意绝非构成混淆的必要条件；最后可以考虑相关公众的注意程度、实际发生混淆等要素。由此不难看出，商标近似、商品（服务）类似、商标显著性和知名度是我国法律实践中判断混淆成立的基础要素，其他要素可以在个案中根据实际情况予以考虑。
笔者认为，当商标侵权发生于3D高沉浸式虚拟世界中时，应扩展混淆可能性的判断因素，将购物环境因素作为虚拟视觉商标混淆可能性判断的基础性要素。首先，基于虚拟现实技术打造的消费场景将会越发受到消费者的青睐，由此引发更多的发生于虚拟商店的商标侵权。国家统计局数据显示，2023年社会消费品零售总额471495亿元，其中网上零售额达154264亿元，线上消费对国内消费的拉动作用也在持续扩大。随着亚马逊、沃尔玛、阿里等企业在虚拟现实购物布局的完成，网上交易占据的比重将进一步增加，因为网上交易体验能够提高所购买商品的附加值。选择线下购物者通常是因为可以现场感受所购买商品的品质，通过与实体商品的密切接触感受商品，作出购买决策。同时，现场购买可以带来社交体验，体会购物环境带来的愉悦感，而选择线上购物者倾向于网络购物带来的便利性以及匿名化带来的安全感。虽然两种购物方式都是获得商品，但是带来的购买体验大不相同。虚拟现实技术可以让消费者在虚拟环境中完成穿搭，与店员和其他购物者交流，甚至打破物理规律的限制，获取线下购物都无法获得的商品信息，由此弥补线上购物模式的缺陷。其次，商店的购物环境对消费者购物行为具有极大的影响力，影响消费者作出计划外的购物决策。例如，研究人员发现，商店的陈列方式是女性消费者决定买哪件衣服的主要信息来源。消费者在超市的购买决策大约有三分之二是他们漫步在货架通道时作出的，甚至消费者会因为货架的陈列摆放做出预算外支出。通过佩戴虚拟现实终端，带给了消费者完全不同的购物体验。试想，消费者可以在一个360度全方位的环境中进行购物，选中美妆产品，不仅该产品的基本信息浮现于眼前，还会有逼真的美妆博主为消费者介绍使用该产品的技巧。消费者可以自行改变购买服装的颜色，在虚拟环境中实现瞬间变装，体验不同款式的上身效果。甚至可以通过声音、气味等传感系统，为客户提供全方位的感官体验，在购买冲浪板的同时感受浪花打在身上，购买美食时便香气扑鼻……因此，越来越多的经营者关注到虚拟现实技术对消费者决策的影响，当消费者选择店内移动购物技术时，消费者的行为模式变化了，消费者会购买更多的计划外产品。
引入环境因素判断诉争商标是否存在混淆的具体判断方法是：第一，若侵权人仅将他人虚拟视觉商标用于虚拟世界中，则要考虑基于虚拟现实技术打造的虚拟世界之间的近似程度，虚拟购物环境越相近，造成消费者混淆的可能性就越大；反之，虚拟购物环境不相近，则对混淆可能性的成立影响越小。第二，若侵权人将他人商标进行跨空间使用，则考虑虚拟购物环境与现实购物环境的程度，两者越相近，造成混淆的可能性则越大。第三，综合考量虚拟世界给消费者带来的沉浸式体验程度，不同购物场景的沉浸式体验程度越相近，则造成混淆的可能性越大。
人类正处在技术爆炸的前夜，虚拟现实技术已与人类生活形成了绑定，为我们拓展了新的生活空间，人与人、人与物、人与机器之间的关系需要重新进行审视。虽然当前尚可以通过对商标法律制度的局部调整，应对虚拟现实技术发展为商标法律制度带来的挑战，但随着虚拟世界与现实世界的边界被完全打破，商标法律制度需要进行重塑。面向未来，对存在于3D高沉浸式虚拟世界中的非视觉商标的相似性判断，虚拟世界中商标使用的概念界定，商标法律关系主体“相关公众”的范围等一系列问题，有待更为深入的探讨。